Een nieuwe collega aanwerven: wat zijn mijn rechten en plichten?
Waarover gaat het?
De aanwervingsvrijheid is onderworpen aan het aanwervingsrecht en wordt beperkt door algemene rechtsregels, zoals aansprakelijkheid, openbare orde en goede zeden, alsook door specifieke regels m.b.t de aanwervingsprocedure.
In concreto : welke regels zijn van toepassing?
Discriminatieverbod
De problematiek van de discriminatie, o.a. in de arbeidswereld, is nog steeds aan de orde en, tot op heden, niet definitief opgelost.
Het discriminatieverbod is nochtans stevig verankerd in wetteksten (van diverse aard), maar ook voortdurend geïnterpreteerd door de rechtspraak en de rechtsleer om aan de maatschappelijke evoluties te kunnen beantwoorden.
Daarnaast zijn er ook tal van regels vanuit het Europees niveau dewelke rechtstreeks toepasbaar kunnen zijn in uw dagelijks werk als werkgever. Denk maar aan het vrij verkeer van werknemers binnen de EU en de EER en het verbod op discriminatie op basis van nationaliteit.
Vandaag de dag telt men meer dan 30 jaar discriminatiewetgeving! Het eerste discriminatieverbod in de Belgische wetgeving betrof een geslachtsdiscriminatie en de plicht om man en vrouw voor gelijkwaardige arbeid gelijk te belonen (!). De gelijke behandeling tussen man en vrouw is een fundamenteel recht dat altijd geëerbiedigd moet worden.
Later werden de andere “klassieke” gronden van discriminatieverboden toegepast in de arbeidswereld, o.a. in de aanwervingsprocedures: discriminatieverbod op basis van ras of afstamming, religie of filosofie, handicap, leeftijd, seksuele geaardheid, enz.
Sinds 10.05.2007 kent België drie fundamentele antidiscriminatiewetten. Deze hebben de veelvuldige oude regelingen verbeterd en vervangen.
Het gaat meer bepaald om:
- de wet ter bestrijding van bepaalde discriminaties: leeftijd, syndicale overtuigingen, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap, fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst;
- de wet ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen;
- de wet ter bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden: verbod van discriminatie op grond van zogenaamd ras, nationaliteit, nationale of etnische afkomst.
Gemeenschappelijk is dat zowel directe als indirecte discriminatie of onderscheid verboden zijn:
- direct onderscheid: iemand wordt ongunstiger behandeld dan iemand anders in een vergelijkbare situatie en omwille van één van de opgesomde gronden (beschermde criteria).
- indirect onderscheid: een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die, op basis van een beschermd criteria, één of meerdere personen in het bijzonder benadeelt, in vergelijking met andere personen.
- directe discriminatie: een rechtstreeks onderscheid tussen personen op basis van beschermde criteria.
- indirecte discriminatie: een onrechtstreeks onderscheid tussen personen op basis van beschermde criteria, die niet gerechtvaardigd kan worden (d.i. : een onderscheid die geen legitiem doel nastreeft en waarvoor de gebruikte middelen noch passend, noch noodzakelijk zijn).
Geen enkel direct onderscheid op grond van leeftijd, zogenaamd ras, seksuele geaardheid, handicap, religieuze of filosofische overtuiging is toegelaten, behalve wanneer desbetreffend onderscheid vanwege de aard van een beroepsactiviteit of de context in dewelke de beroepsactiviteit verricht wordt, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits een legitiem doel en evenredigheid tussen het doel en de vereisten.
Leeftijd is een bijzonder geval. Een onderscheid is toegelaten wanneer het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd (legitieme doelstellingen van het beleid op het gebied van werkgelegenheid of van de arbeidsmarkt, bv.).
Wetgevingen voorzien in zowel burgerlijke als strafrechtelijke sancties in geval van overtreding! Vooral de burgerlijke sancties zijn, in arbeidsverhoudingen, van belang.
Weet ook dat:
- ingeval een werknemer bij het Unia (Interfederaal Gelijkekansencentrum), bij het Instituut voor Gelijkheid van vrouwen en mannen of bij een andere belangenorganisatie, feiten aanvoert die een vermoeden van discriminatie doen ontstaan, de bewijslast – afwezigheid van discriminatie – ten laste van de werkgever valt.
- de wet de werknemer tegen ontslag en eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst en –voorwaarden beschermt, ingeval hij of zij een klacht heeft ingediend of een rechtsvordering heeft ingesteld. Deze bescherming loopt tot 12 maanden na het indienen van de klacht of 3 maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de rechterlijke beslissing.
Naast de wetten bestaan er ook 2 belangrijke cao’s:
- cao 38sexies van 10.10.2008 tot wijziging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers.
- cao 95 van 10.10.1995 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie.
Cao 95 heeft tot doel de naleving van het beginsel van gelijke behandeling gedurende alle fasen van een arbeidsrelatie te garanderen, van de aanwerving tot en met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Gedurende een arbeidsrelatie mag de werkgever geen enkel onderscheid maken op grond van hieronder opgenoemde elementen, behalve, enerzijds, ingeval het onderscheid een verband houdt met de functie of de aard van de onderneming en, anderzijds, indien zulk onderscheid wettelijk vereist of toegelaten is.
Onder “beginsel van gelijke behandeling” wordt in cao 95 verstaan: de afwezigheid van elke vorm van discriminatie op grond van leeftijd, geslacht of seksuele geaardheid, burgerlijke staat, ziekteverleden, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging, handicap, lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie.
Selectiecriteria in geval van collectieve aanwerving of ontslag
De ondernemingsraad (“OR”) heeft een beslissende bevoegdheid m.b.t het vaststellen van de algemene criteria bij aanwerving of ontslag wegens economische of technische omstandigheden.
Deze bevoegdheid houdt in:
- het bepalen van de algemene criteria die moeten gevolgd worden bij collectief ontslag of aanwerving, rekening houdende met het belang van zowel de onderneming als de werknemers : criteria voor individueel ontslag of aanwerving zijn hier dus niet geviseerd;
- in het kader van de wetten, collectieve overeenkomsten of beslissingen van paritaire comités, een onderzoek gewijd aan de algemene criteria die gevolgd dienen te worden;
- het bepalen van de algemene criteria die gevolgd dienen te worden indien voltijdse werknemers wegens economische of technische omstandigheden overgaan naar een deeltijdse arbeidsregeling en vice-versa.
Waarom heeft de Ondermingsraad een beslissende bevoegdheid? De bedoeling is de OR nauwer te betrekken bij het ontslaan of aanwerven van personeelsleden. De werkgever (ondernemingshoofd) behoudt zijn beslissingsmacht om de organisatie en gang van zaken binnen zijn onderneming te verzekeren, en dus ook over de opportuniteit om de wederaanwervingen eventueel te beperken, maar de OR legt de algemene richtlijnen vast voor de wederaanwervingen (OR bepaalt welke reden van humanitaire en sociale aard door de werkgever bij wederaanwervingen gevolgd dienen te worden).
Eenmaal de beslissing tot wederaanwerving genomen werd en uitgemaakt werd welke werknemers in welke functie opnieuw aangeworven zullen worden, moet de werkgever de door de OR vastgestelde algemene criteria toepassen.
Deze regels vindt u terug, o.a., in artikel 12 cao n°9 van 9 maart 1972.
Verplichting van de werkgever ten aanzien van sollicitanten
Cao n°38sexies d.d. 10.10.2008 (tot aanpassing van cao n° 38) legt normen en gedragsregels vast voor de werving en selectie. Deze regels betreffen hoofdzakelijk verplichtingen in hoofde van de werkgever t.a.v. de kandidaat-werknemer.
Plichten: 5 inhoudelijke verplichtingen
De werkgever moet het principe van gelijke behandelingen naleven t.a.v alle sollicitanten.
De werkgever moet de kosten dragen voor examens en onderzoeken die georganiseerd worden in het kader van een selectieprocedure en waartoe hij de opdracht heeft gegeven.
De werkgever moet aan de sollicitanten die onder de werkloosheidscontrole vallen, een bewijsstuk overhandigen indien ze er om vragen (geschrift met melding van het uur, plaats, datum van het selectieonderzoek en, eventueel de redenen waarom de sollicitant niet werd weerhouden).
De werkgever moet de stukken die aan de sollicitatieprocedure zijn toegevoegd, gedurende een redelijke termijn ter beschikking van de sollicitant houden, maar enkel ingeval de sollicitant niet wordt weerhouden.
De werkgever mag de sollicitant niet vragen om gezegelde en eensluidende verklaarde afschriften van diploma’s, getuigschriften en andere stukken over te maken, maar hij kan de sollicitant wel vragen om goed leesbare kopieën van een origineel document te bezorgen. Enkel in geval van twijfel kan de werkgever vragen om originele documenten voor te leggen.
Gedragsregels
De ondertekende partijen van cao 38sexies hebben, naast de 5 inhoudelijke plichten hierboven opgesomd, verbintenissen aangegaan om “gedragsregels” te respecteren. Deze verbintenissen in verband met de aanwerving en de selectie zijn slechts morele verbintenissen.
Onder meer :
Werkaanbieding: moet voldoende informatieve gegevens bevatten zoals de aard van de functie, de vereisten nodig om de functie te vervullen, de plaats van tewerkstelling, de wijze waarop de kandidaten moeten solliciteren, etc.;
Vermoeden: de sollicitant wordt verondersteld aan de eisen van de functie te voldoen en de werkgever moet de niet-weerhouden kandidaat, binnen een redelijk termijn, op de hoogte stellen van de ten aanzien van hem genomen beslissing en de redenen hiervan;
Werving en selectieprocedure: vragen omtrent de privésfeer van de kandidaat zijn slechts toegelaten in zover ze rechtstreeks relevant zijn voor de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de dienstbetrekking;
Gegevens: in het algemeen wordt vereist van de werkgever dat hij de ingewonnen gegevens met de nodige vertrouwelijkheid behandelt;
Termijn: de selectieprocedure moet binnen een redelijke termijn afgewerkt zijn;
Proeven: de werkgever moet de gevraagde praktische proeven om de bekwaamheid van de kandidaat na te gaan, niet langer laten duren dan nodig;
Sollicitatiekosten: de werkgever moet de sollicitatiekosten zo laag mogelijk houden;
Fictieve vacatures: werkgevers moeten fictieve vacatures die louter voor publicitaire redenen worden ingegeven, zo veel mogelijk vermijden.
In hoofde van de sollicitant wordt gevraagd:
- te goeder trouw samenwerken aan de selectieprocedure en
- de nodige informatie aan de werkgever meedelen voor zover deze nuttig is voor de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de betrokken functie. Tenslotte mag hij geen ruchtbaarheid geven aan de vertrouwelijke gegevens die hij n.a.v. de procedure heeft vernomen.
Gedragscode
Cao n° 38sexies koppelt aan het discriminatieverbod een gedragscode die de werkgevers idealiter moeten naleven, namelijk: de werving en selectie moeten gebeuren op een wijze die iedereen, zonder onderscheid, op gelijke manier behandelt, tenzij een sollicitant in aanmerking komt voor een voorkeursbehandeling om feitelijke ongelijkheden op te heffen.
Indien voorkeursbehandelingen van toepassing zijn, moeten deze uitdrukkelijk vermeld worden, alsook de redenen hiervan.
Werkgevers worden gevraagd deze gedragscode na te leven zowel voor de aanwerving- en selectieprocedure sensu strictu, als t.a.v. de instroom binnen een bedrijf via stages, leerovereenkomsten en opleidingen op de werkvloer.
Wervingskanalen: deze moeten tot gelijke kansen leiden en deze zelfs bevorderen. Hiervoor moeten, de vacatures, op een discriminatie neutrale wijze omschreven worden (op het vlak van talen, diploma, nationaliteit, …). Bovendien is het de verantwoordelijkheid van de werkgever om redelijke aanpassingen te doen om personen met een handicap toegang te geven tot de wervings- en selectieprocedures (passende maatregelen om iedere persoon in staat te stellen toegang te hebben tot de procedure, tenzij het een onevenredige belasting vormt).
Gestelde eisen: de gestelde vragen moeten relevant zijn voor de functie en/of voor de functievervulling. De werkgever mag zich enkel laten leiden door functionele eisen (de eisen die relevant zijn wegens de aard of de uitoefeningsvoorwaarden van de functie).
Beoordeling: enkel de verworven competenties mogen in overweging genomen worden bij de beoordeling of aan de relevante functionele eisen is voldaan. De werkgever zorgt ervoor dat interne en/of externe (zelfs onbewuste) vooroordelen geen rol spelen bij de selectie. De eventuele gebruikte testpakketten moeten zo goed mogelijk gescreend worden op de (zelfs onbedoelde) discriminerende aspecten. De testen in verband met de geschiktheid van een kandidaat dienen onbevooroordeeld toegepast te worden en enkel en alleen maar het daadwerkelijk potentieel van de sollicitant na te gaan.
Aantekeningen: de werkgevers zorgen ervoor dat elke betrokken persoon bij een selectieprocedure geen informatie registreert die tot discriminatie leidt, tenzij de informatie betrekking heeft op een voorkeursbehandeling in het kader van een selectieprocedure of tenzij de registratie van dergelijke informatie wettelijk noodzakelijk is of tenzij bepaalde begeleidende maatregelen genomen dienen te worden.
Klachten van de sollicitant: iedere sollicitant die schriftelijk een gemotiveerde klacht indient over onjuiste behandeling zal daarop, binnen een redelijke termijn, een schriftelijk antwoord van de betrokken onderneming krijgen.
Feedback: wanneer een onderneming over een ondernemingsraad of een vakbondsafvaardiging beschikt, wordt deze jaarlijks op de hoogte gebracht over de klachten en afhandelingen ervan.
Het aanwervingsonderzoek
Voorafgaande gezondheidsbeoordeling
Voor bepaalde functie (veiligheidsfuncties, activiteiten met welbepaalde risico’s, activiteiten verbonden aan voedingswaren, enz.) moet de preventieadviseur-geneesheer elke werknemer die in dienst wordt genomen, onderzoeken.
De beslissing van de preventieadviseur-geneesheer over de geschiktheid van de werknemer wordt aan de werknemer meegedeeld vooraleer hij in dienst treedt.
Uitbreiding tot andere werknemers
Op initiatief van welbepaalde categorieën van personen, kan de voorafgaande gezondheidsbeoordeling uitgebreid worden tot alle werknemers die werken in een onmiddellijke omgeving van de werkpost van een werknemer die onderworpen is aan het verplichte gezondheidstoezicht.
Medische testen
Medische testen en onderzoeken betreffen enkel het achterhalen van de huidige (en dus niet de toekomstige) geschiktheid van een (kandidaat-)werknemer voor een openstaande betrekking.
Elke medische test of onderzoek met als doel medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie te verkrijgen, is strikt verboden.
De aanwervingsmelding
De werkgever moet bij de RSZ-aangifte doen van het begin en einde van een tewerkstelling. Deze zogenaamde DIMONA-aangifte moet onmiddellijk gebeuren.
Conclusie
Veel van de bovengenoemde regels zijn bekend: geslachtsdiscriminatieverbod, het verbod van discriminatie op basis van nationaliteit of ras, enz.
De aanwervingsvrijheid van een werkgever is niet absoluut en een aantal (strenge) regels moeten gevolgd en toegepast worden.
In het algemeen zijn het regels gebaseerd op gezond verstand. Het kan echter nuttig zijn om medewerkers nog ‘ns te wijzen op de regels, omdat niet-naleving verstrekkende gevolgen kan hebben voor de onderneming. Zowel juridisch (burgerlijke en strafrechtelijke sancties) als op het gebied van imago.
Axis Advice is gebaseerd op up-to-date gegevens en betrouwbare bronnen. De artikels worden echter ter informatie verstrekt en vormen geen bindend juridisch advies. Hoewel Axis er alles aan doet om de inhoud van dit artikel correct en up-to-date te houden, kunnen hieraan geen rechten worden ontleend.
